Accord de confidentialité

Il doit être mis en place avec le partenaire dès les premiers échanges afin d’être en capacité de communiquer sans retenue sur des résultats non protégés, des pistes de recherche ou de valorisation. L’absence d’accord de confidentialité préalablement établi à ces échanges représente un risque pour la recherche ou pour le dépôt d’un titre de propriété intellectuelle. En effet, « l’innovation est dans l’air », ce qui signifie qu’un même sujet de recherche peut être étudié concomitamment par plusieurs équipes de recherche publiques ou privées dans le monde. Aussi, les discussions préliminaires sur le sujet d’intérêt commun doivent être identifiées comme informations confidentielles sous couvert d’un accord de confidentialité. Si les échanges n’aboutissaient pas à une collaboration, l’accord dissuaderait votre interlocuteur d’utiliser les informations échangées. En l’absence d’un tel accord, la fuite des connaissances au profit de votre interlocuteur est possible, représentant pour le laboratoire un anéantissement des efforts précédemment fournis.

Le risque concerne en particulier la propriété intellectuelle. Certains dépôts de titres de propriété intellectuelle, comme les brevets, nécessitent la condition de « nouveauté ». Selon l’article L611-11 du code de la propriété intellectuelle, « une invention est considérée comme nouvelle si elle n'est pas comprise dans l'état de la technique. L'état de la technique est constitué par tout ce qui a été rendu accessible au public avant la date de dépôt de la demande de brevet par une description écrite ou orale, un usage ou tout autre moyen ». Une divulgation des informations susceptibles d’être protégées par une demande de brevet serait donc préjudiciable au critère de nouveauté. Mais la signature d’un accord de confidentialité identifiant les informations confidentielles faisant l’objet d’une future demande de brevet peut contrer la divulgation du fait du partenaire. En effet l’article L611-13 du code de la propriété intellectuelle permet au déposant d’une demande de brevet français d’être protégé contre l’impact éventuel sur la nouveauté de son invention en cas d’une divulgation récente (dans les six mois précédant la date de dépôt de la demande de brevet français) ou d’un dépôt antérieur, qui résulterait d’un abus d’un tiers. La signature d’un NDA serait une preuve en cas de transgression par le partenaire et la divulgation ne serait alors pas prise en compte dans l’analyse de la nouveauté. Par ailleurs, sans cet accord, l’interlocuteur pourrait également s’opposer à la délivrance de la demande de brevet au motif d’un défaut de nouveauté du fait de cette communication passée.

L’échange d’informations confidentielles doit se faire par écrit afin de prouver que cet échange a eu lieu. Tous les échanges écrits doivent porter la mention « Information confidentielle » afin d’identifier et de signifier clairement à votre interlocuteur qu’elles sont soumises aux différentes obligations de l’accord de confidentialité. Si la communication est orale, il est nécessaire de réaliser un compte rendu écrit (les « minutes ») partagé avec votre interlocuteur en identifiant les informations à caractère confidentiel afin de les soumettre aux obligations de confidentialité. L’idéal est que les représentants des parties ayant participé à l’échange signent le compte rendu ou a minima le valident par courrier électronique.

Certains partenaires se montrent réticents à la signature systématique d’un accord de confidentialité avant d’entamer les échanges. Il peut alors être fait le choix de débuter les discussions sans dévoiler d’informations à caractère confidentiel dans un premier temps. Puis lorsqu’il est nécessaire d’échanger des informations sensibles, il convient de suspendre ces échanges jusqu’à la conclusion d’un accord de confidentialité. La communication sera alors plus libre et constructive. Attention si des informations sensibles sont préalablement échangées sans NDA et si un accord de collaboration comportant des clauses de confidentialité est finalement conclu, celui-ci ne couvre pas les échanges initiaux. Il est toutefois possible de régulariser avec un contrat rétroactif à date de la première réunion sensible. Dans ce cas, les informations confidentielles échangées sont annexées à l’accord de confidentialité.

En pratique, l’accord de confidentialité est un contrat par lequel les parties s’engagent à conserver strictement confidentielles les informations sensibles, identifiées, échangées entre elles. L’accord peut être multilatéral si les informations confidentielles émanent de plusieurs parties (par exemple, bilatéral) ou unilatéral si une seule partie divulgue. L’accord définit la propriété des informations transmises, ce qui est constitutif ou non d’une information confidentielle, les modalités de transmission, de conservation, de restitution et de destruction de celles-ci, les exceptions à la confidentialité de ces informations, et la fin de l’obligation de confidentialité. Précisément, l’accord comprend deux durées : d’une part, la durée pendant laquelle les parties vont échanger des informations confidentielles ; elle est généralement assez courte de 2 à 12 mois ; d’autre part, la durée des obligations de respecter la confidentialité ; elle est généralement de 5 à 10 ans après la fin de l’accord. A noter qu’un accord de confidentialité ne doit pas contenir de clauses relatives à la transmission de matériel. Cette transmission doit faire l’objet d’un contrat spécifique appelé « accord de transfert de matériel ».

Article rédigé par Johnny Sanz, Isabelle Chéry et Gaëlle Calvary